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盜竊罪和非法采礦罪分布在刑法分則第五章和第六章，人們很少將二者聯(lián)系起來(lái)。而行為人以非法占有目的用和平方式轉(zhuǎn)移占有較大量礦產(chǎn)品的行為，究竟構(gòu)成非法采礦罪抑或盜竊罪，是實(shí)踐中常見(jiàn)的爭(zhēng)議性問(wèn)題。

一、非法采礦罪和盜竊罪的區(qū)別

非法采礦罪和盜竊罪都是故意犯罪，在構(gòu)成要件和實(shí)務(wù)特征等方面存在如下區(qū)別：

（一）客體不同。非法采礦罪的客體是國(guó)家對(duì)礦產(chǎn)資源的管理和保護(hù)制度。盡管物權(quán)法第四十六條、礦產(chǎn)資源法第三條、民法典第二百四十七條規(guī)定，礦產(chǎn)資源（礦藏）屬于國(guó)家所有，卻幾乎沒(méi)有法律法規(guī)提出非法采礦罪的客體是復(fù)雜客體且國(guó)家對(duì)礦產(chǎn)資源的所有權(quán)是次要客體。關(guān)于盜竊罪的客體，有人認(rèn)為是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也有人認(rèn)為是占有，或二者之一即可。行為人盜竊他人盜得的財(cái)物（不考慮數(shù)額），也構(gòu)成盜竊罪，與他人對(duì)盜得的財(cái)物不享有所有權(quán)無(wú)關(guān)。可見(jiàn)，盜竊罪的客體是占有，而不是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

（二）客觀方面不同。（1）實(shí)行行為有無(wú)秘密性不同。非法采礦行為不可避免地需要使用機(jī)器設(shè)備、運(yùn)載工具，其外觀和正常的采礦作業(yè)一樣，往往有持續(xù)性、長(zhǎng)期性，不一定有秘密性，外界往往無(wú)從判斷某個(gè)采礦行為是否非法。盜竊行為往往徒手便可實(shí)施，使用工具也很常見(jiàn)，一般具有秘密性、短暫性、常習(xí)性，外界一般很容易判斷某個(gè)行為是不是盜竊。（2）犯罪對(duì)象不同。非法采礦的對(duì)象往往是金屬礦石、煤、石膏、河砂、鵝卵石、高嶺土、地下水等；河道清淤、疏浚、沉管作業(yè)等會(huì)產(chǎn)生河砂、鵝卵石等廢棄物，亦屬于刑法上的“礦”。所采之“礦”系初級(jí)產(chǎn)品、大宗商品、種類物，大多數(shù)價(jià)值量較小、單價(jià)以元每噸計(jì)，因礦產(chǎn)品數(shù)量大而很容易達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。盜竊的對(duì)象一般是特定物（現(xiàn)金等少數(shù)例外），有一定的偶然性，盜竊數(shù)額取決于被盜財(cái)物的價(jià)值，“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”相當(dāng)罕見(jiàn)。（3）銷贓的表現(xiàn)不同。非法采礦的行為人不急于轉(zhuǎn)移贓物，可能即采即售，也可能有庫(kù)存，不乏囤積惜售的情形。非法采礦的行為人一般按市場(chǎng)正常價(jià)格出售所采礦產(chǎn)品，經(jīng)常隨市場(chǎng)行情有較大波動(dòng)，故2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定，“非法開(kāi)采的礦產(chǎn)品價(jià)值，根據(jù)銷贓數(shù)額認(rèn)定……”這意味著基本不需要對(duì)已售礦產(chǎn)品進(jìn)行價(jià)格認(rèn)證。盜竊的行為人往往急于轉(zhuǎn)移贓物以免被發(fā)現(xiàn)，因急于變現(xiàn)而低價(jià)賣出贓物，不應(yīng)以銷贓數(shù)額認(rèn)定，故通常以價(jià)格認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)定的行為時(shí)贓物價(jià)值為犯罪數(shù)額；只有在盜竊文物（無(wú)有效價(jià)格證明，或者根據(jù)價(jià)格證明認(rèn)定明顯不合理時(shí)）、盜竊互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)流量和盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)出售等少數(shù)情況下，才將銷贓數(shù)額認(rèn)定為犯罪數(shù)額。（4）可否轉(zhuǎn)化為搶劫罪不同。非法采礦的犯罪主體經(jīng)常不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，普通工作人員幾乎不會(huì)對(duì)執(zhí)法人員、偵查人員當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，就不會(huì)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。依據(jù)刑法第二百六十九條，盜竊可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪，實(shí)踐中頗為常見(jiàn)。

（三）主體不同。（1）非法采礦罪的主體可以是自然人，也可以是單位。盜竊罪的主體只能是自然人，不包括單位。（2）從行為人的年齡來(lái)看，非法采礦罪的自然人主體大多數(shù)是中年人，幾乎沒(méi)有未成年人。盜竊罪的主體遍及各年齡段，未成年人占較大比例。（3）非法采礦往往需要多人協(xié)力才能完成，共同犯罪相當(dāng)常見(jiàn)，準(zhǔn)確界定打擊范圍是一個(gè)重要問(wèn)題，實(shí)踐中存在無(wú)視犯罪主觀方面而輕率認(rèn)定共犯的情形。普通職工、雇工等人沒(méi)有犯意，不是責(zé)任主體；有人擔(dān)任了一定職務(wù)，但不參與決策、分紅，與普通勞動(dòng)者無(wú)異，也不是責(zé)任主體；明知他人非法采礦仍提供勞務(wù)以獲取報(bào)酬的打工人，是理論上的中立的幫助犯，現(xiàn)實(shí)中幾乎沒(méi)有當(dāng)作責(zé)任主體打擊的。盜竊罪可以單獨(dú)實(shí)施，也可以共同實(shí)施，行為主體通常也是責(zé)任主體，明確責(zé)任主體范圍幾乎不存在困難。

兩罪還有如下不同：（1）從犯罪分類來(lái)看，非法采礦罪是法定犯，可非難性較弱；盜竊罪是自然犯，可非難性較強(qiáng)。（2）從違法性認(rèn)識(shí)來(lái)看，在不考慮犯罪數(shù)額的前提下，非法采礦的行為人不一定意識(shí)到自己的行為是非法采礦，可能誤以為自己的行為是盜竊或者侵占，甚至意識(shí)不到違法性；而盜竊的行為人幾乎都能認(rèn)識(shí)到自己的行為構(gòu)成盜竊罪。（3）從對(duì)社會(huì)公眾的影響來(lái)看，非法采礦罪遠(yuǎn)離民眾生活，對(duì)民眾的安全感影響較小，民眾較容易接受其社區(qū)矯正；盜竊罪貼近民眾生活，對(duì)民眾的安全感破壞較大，民眾往往較為排斥。（4）從法定刑來(lái)看，非法采礦罪輕于盜竊罪。非法采礦罪的最高法定刑是有期徒刑七年，輕于盜竊罪的第二檔法定最高刑，而盜竊罪的法定最高刑是無(wú)期徒刑。（5）在“供犯罪所用的本人財(cái)物”的認(rèn)定上，非法采礦中使用的機(jī)器設(shè)備、運(yùn)載工具等往往具有巨大價(jià)值，通常為正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)而存在——無(wú)論行為人自有還是租賃而來(lái)，不是“專門(mén)工具”，司法機(jī)關(guān)不會(huì)將其作為犯罪工具予以沒(méi)收；盜竊所用的鑰匙、小刀等犯罪工具都會(huì)被沒(méi)收。

二、對(duì)非法采礦罪的類型化分析

經(jīng)查詢中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)2017年至2021年的刑事裁判文書(shū)可知，非法采砂型非法采礦刑事案件在全部非法采礦刑事案件占比約為15.6%（未剔除重復(fù)的）。對(duì)此紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)，有必要分清侵權(quán)、違約、行政違法與犯罪，區(qū)分要件事實(shí)和邊緣事實(shí)。

非法采礦罪有三種行為類型：（1）未取得采礦許可證擅自采礦，情節(jié)嚴(yán)重的；（2）擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，情節(jié)嚴(yán)重的；（3）擅自開(kāi)采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開(kāi)采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的。這三處“擅自”可以細(xì)分為“無(wú)采礦權(quán)且無(wú)采礦許可證”和“有采礦權(quán)卻無(wú)采礦許可證”。由2020年修正的《最高人民法院關(guān)于審理礦業(yè)權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條可知，權(quán)利人取得采礦權(quán)的日期是采礦許可證載明的有效期起始日（早于頒發(fā)采礦許可證之日很常見(jiàn)），采礦權(quán)的合法來(lái)源通常是因招拍掛成交而訂立的行政協(xié)議；采礦許可證不是權(quán)利依據(jù)，在很大程度上體現(xiàn)的是行政管理關(guān)系、公示性。若權(quán)利人未取得采礦許可證就開(kāi)始采礦活動(dòng)，只是程序瑕疵、行政違法，不需要用刑法評(píng)價(jià)，惡意違約拒不繳納出讓金的除外。對(duì)無(wú)采礦權(quán)且無(wú)采礦許可證的采礦行為定非法采礦罪，基本不存在爭(zhēng)議；在其他條件一定的情況下，有采礦許可證的非法采礦行為的違法性、可非難性明顯小于前者，若對(duì)有權(quán)（或有證）卻偷采礦產(chǎn)品的行為定盜竊罪，不合法也不合理，也應(yīng)認(rèn)定為非法采礦罪。有無(wú)采礦權(quán)是要件事實(shí)，有無(wú)采礦許可證是重要事實(shí)，采礦權(quán)由誰(shuí)行使、許可證（如水上水下作業(yè)證等）是否齊全、出讓金是否繳清，是邊緣事實(shí)。

《解釋》第二條列舉“未取得采礦許可證”的情形包括超礦區(qū)范圍或者開(kāi)采范圍采礦，不包括超開(kāi)采總量采礦，很可能因?yàn)樗痉ń忉屩贫ㄕ呖紤]到超總量開(kāi)采是容易且普遍的，違法性較小，以行政手段調(diào)整即可。有的主體采礦未超過(guò)開(kāi)采范圍、開(kāi)采總量，顯然不構(gòu)成犯罪；有的主體未超過(guò)規(guī)定的開(kāi)采范圍但超過(guò)了開(kāi)采總量，認(rèn)定非法采礦罪應(yīng)當(dāng)非常慎重；有的主體采礦超過(guò)了開(kāi)采范圍和開(kāi)采總量，涉嫌非法采礦罪。

前述三種“擅自采礦”都是“偷礦”，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但實(shí)務(wù)中不會(huì)以盜竊罪處斷。認(rèn)定礦產(chǎn)品的所有權(quán)和占有，是準(zhǔn)確定罪的關(guān)鍵。礦產(chǎn)品被采掘出來(lái)后，既有“礦”的物理屬性，也有“財(cái)產(chǎn)”的法律屬性，不能成為非法采礦罪的對(duì)象。行為人因采礦而對(duì)礦產(chǎn)品形成了事實(shí)上的占有；行為人受委托采礦的，礦產(chǎn)品處于自己占有之下，對(duì)礦產(chǎn)品形成代為保管的關(guān)系，不是輔助占有的關(guān)系，委托人并未建立自己的占有，這些礦產(chǎn)品不是盜竊罪的對(duì)象。無(wú)論即采即售，還是堆放、儲(chǔ)存在自己的管理范圍內(nèi)（包括自己租用他人的場(chǎng)地）再出售，沒(méi)有侵犯新的社會(huì)關(guān)系，均是非法采礦罪的事后不可罰的行為。行為人受委托采礦卻私下出售所采礦產(chǎn)品的，通常是違約行為，有的是自力救濟(jì)行為（如委托人拒不支付勞務(wù)報(bào)酬時(shí)），少數(shù)涉嫌非法采礦罪或者侵占罪。行為人違反約定的義務(wù)出售所采礦產(chǎn)品，可能誤以為構(gòu)成盜竊罪，但這不影響司法機(jī)關(guān)認(rèn)為其涉嫌非法采礦罪或者侵占罪。委托人（及其工作人員）與受托人串通擅自出售所采礦產(chǎn)品的，涉嫌共同犯罪。行為人是否明知不能出售、即采即售或存放后銷售、何人承運(yùn)、誰(shuí)提供運(yùn)載工具等，均是邊緣事實(shí)，對(duì)定罪無(wú)影響。

綜上，行為人擅自采礦的，以及雖然有權(quán)采礦但用和平方式非法轉(zhuǎn)移自己占有的較大量礦產(chǎn)品的，情節(jié)嚴(yán)重的，涉嫌非法采礦罪；行為人用和平方式非法轉(zhuǎn)移他人占有的較大量礦產(chǎn)品的行為，涉嫌盜竊罪。而行為人的非法占有目的產(chǎn)生于采礦之前或之后，對(duì)定罪沒(méi)有實(shí)際意義。行為人的行為同時(shí)符合非法采礦罪和盜竊罪的構(gòu)成要件時(shí)，兩罪不是想象競(jìng)合關(guān)系，而是法條競(jìng)合關(guān)系（交叉型），應(yīng)當(dāng)按特別法優(yōu)于普通法的原則來(lái)處理。這也是貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的需要，并不是以刑制罪。

（作者單位：西南政法大學(xué)，湖北省襄陽(yáng)市樊城區(qū)人民法院）